《政法论坛》网络首发 || 林一英：董事责任限制的入法动因与路径选择

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林一英  全国人大常委会法工委经济法室干部，公司法修改工作专班成员

本文将发表于《政法论坛》2022年第4期

从立法层面看，《公司法（修订草案）》（以下简称《草案》）强化了董事责任，《草案》第180条第2款还明确勤勉义务采用客观判断标准——应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。客观标准排除董事基于自身主观原因的抗辩，导致董事被追究责任的可能性增大。此外，2019年修改的《证券法》增加特别代表人诉讼制度，最高人民法院取消证券虚假陈述民事诉讼前置程序的规定，便利投资者起诉。上市公司董事因虚假陈述等违法行为被诉并承担责任的风险增加。近年来，一些行政监管领域的法律不仅处罚单位，还处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

从司法层面看，董事因违反勤勉义务承担赔偿责任的案件逐渐增多。2011年以前，董事违反受信义务承担责任案件较少，且违反忠实义务案件居多。2014-2016年的案例显示，违反勤勉义务案件大幅度增加，并成为主要类型。此外，康美药业案引发了独立董事是否应承担差异化责任的广泛讨论。独立董事的任职资格、功能以及履职方式与非独立董事存在较大差异，在责任承担方面是否应与其他董事有所区别？《草案》对这一问题也没有明确。

对于董事责任能否限制或者豁免，《草案》第129条第2款维持了现行公司法第112条第3款对董事责任豁免的规定，仅就董事对董事会决议表明异议并记载于会议记录这一情形规定了免责。对于无需决议的董事执行职务行为也不能适用上述免责规定。立法和司法层面都强化了董事责任，但《草案》缺乏适当减轻或者转移董事责任的救济机制，造成董事责任失衡。

美国判例法中的商业判断规则是司法层面的董事责任限制制度，虽然州公司法对此没有成文规定，但对其他国家董事责任的司法判决影响深远。立法层面主要包括董事责任限制或者免除、公司补偿以及董事责任保险制度，这些制度将董事作为与不作为所产生的最终经济成本转移给公司，本质上是公司与董事之间就董事作为或者不作为所产生的经济成本进行的分配。

（一）董事责任限制的司法路径——商业判断规则

1.商业判断规则——程序推定与实体审查规则

商业判断规则兼有程序法和实体法上的功能。商业判断规则首先是一种程序推定。在1984年的Aronson v. Lewis案中，特拉华州最高法院提出，商业判断规则是一种推定，即推定董事所作出商业决策，是在充分知悉信息的基础上，善意且真诚地相信其行为符合公司最佳利益。如果董事没有滥用裁量权，法院将尊重董事的商业判断。原告负有推翻这一推定的举证责任。董事符合以下要件才能适用商业判断规则的保护：限于商业决定；无利害关系且基于独立立场作出商业判断；须尽注意义务；须为善意；未滥用裁量权。该规则不适用于董事怠于履行职务或者无意识的消极不作为。如果原告能够证明董事行为不符合商业判断的推定要件，则举证责任转移到被告董事。在1993年的Cede & Co.v. Technicolor, Inc.案中，特拉华州最高法院提出，当原告举证推翻商业判断规则推定时，被告董事应证明其交易整体公平，法院将根据整体公平标准对董事行为进行审查，该标准要求董事证明交易符合公平交易过程和公平价格。只有董事能够证明其决策符合整体公平，才不会承担责任。

2.法院适用商业判断规则的动因考量

商业判断规则通过降低董事在经营决策中的风险从而实现股东价值和促进创新、经济增长这一经济合理性源于以下假设：由于有限责任和分散投资，股东并不厌恶风险，其倾向于选择风险大、收益大的积极经营策略。董事作为公司的管理者，应采取符合股东利益的经营策略。如果董事频繁被诉，就会选择采取规避风险的经营策略，错失商业机会。商业判断规则强调司法节制，保护董事对公司的法定管理权，尊重董事的商业判断，使董事避免受司法的事后审查。由于商业判断规则的适用，董事即使决策失误，也很少因此承担赔偿责任。但是，商业判断规则的理论假设并非普遍适用于不同的法域。股权集中的国家，小股东提起代位诉讼的收益最终大都归属于控股股东，其提诉动因不强；由于控股股东承担经营的主要风险，其并不一定倾向于高风险经营策略。此外，很多国家的公司法要求董事执行职务时还要考虑股东以外的其他主体的利益。因此，鼓励董事的冒险经营决策并不一定符合股东还有其他主体的利益。

3.商业判断规则——不是注意义务的判断标准

董事注意义务源于民法上的一般注意义务，是法律预先规定的董事行为应当遵守的准则，而商业判断规则是法院的事后审查标准。美国一些州公司法对董事注意义务标准作了规定，如《加州公司法》第309（a）条。法院也认为董事注意义务应当根据一般人在相同职位、相似情况下的行为标准为标准，也就是大陆法系所说的“善良管理人标准”。在侵权法领域，行为人违反法律规定的行为标准就应承担责任。在大多数法律领域，行为标准和司法审查标准是一致的。而正是由于商业判断规则的运用，造成了董事的行为标准与司法审查标准不一致。美国法对董事的行为标准规定的非常严格，但是法院对董事行为的事后审查标准相当宽松。商业判断规则为了保护董事免于承担责任而推定董事作出商业决定的正确性，只要董事在作出决策时没有重大过失，就不会承担责任。

4.商业判断规则的成文化——澳大利亚与德国的不同路径

澳大利亚试图通过将商业判断规则成文化提供对董事的有利推定，重申普通法很少审查善意商业决策的立场，从而保护董事履行职责，鼓励其积极利用商业机会。2000年《澳大利亚公司法》第180（2）条规定，若公司董事或者其他高级管理人员所作商业判断符合以下条件，则可认为其已履行注意义务：以善意的方式作出具有正当目的的商业判断；不涉及个人利益；合理地相信其商业判断所依据的信息在当时情况下是合适的；合理地相信符合公司最佳利益。该规定并没有将商业判断规则作为对董事的有利推定，仅将其作为对董事作出商业决策是否符合注意义务的判断标准。司法实践中，法官也没有将其作为有利于董事的推定，董事很少能够通过该规则免责。为了判断董事是否符合商业判断规则的要件，法官通常会对具体商业决策进行审查，而由于法院对各要件理解不一致，也没有给董事预期的法律确定性。

德国商业判断规则成文化有特定的历史背景。一是德国《股份公司法》第93条规定董事对其是否尽到注意义务负有举证责任，这使董事执行职务的法律风险大为增加。二是德国司法实务对董事注意义务违反的认定一直较为节制，在司法层面已经确立了商业判断规则。三是2005年修改《股份公司法》时，降低股东代位诉讼门槛，使股东更易于追究董事责任，增加了董事承担责任的风险。因此，2005年德国在《股份公司法》在第93条中增加规定，当进行商业决策时，董事可合理地认为，其基于适当信息为公司利益，则不存在注意义务违反的情形。

澳大利亚和德国商业判断规则的成文规定与美国的并不相同。后者兼具程序推定和实体审查的双重功能，前者是对商业决策行为是否符合注意义务的判断标准。尤其是德国与美国更不相同，美国的商业判断规则首先推定董事符合商业判断各要件，原告负有推翻该推定的举证责任，如果原告无法推翻，则董事的商业决策受到保护，法院不再事后审查。德国商业判断规则的要件并未被推定，董事商业决策必须符合法定要件，才会受到商业判断规则的保护，且由董事证明其决策符合商业判断规则，董事举证成功就表明其履行了注意义务，也就不存在违反义务的责任问题。

（二）董事责任限制或者免除的立法模式

董事责任的限制或者免除制度，在立法上有公司章程、股东会决议、法律规定、法院决定四种模式。英美法系普遍认为公司章程是股东与公司之间的合同，董事对公司的责任是一种对内责任，股东可以根据其意思对这种责任进行分配。公司章程免除是英美法系最主要的立法模式，该模式又分为章程选择和章程自动生效两种。章程选择是美国州公司法最主要的模式，即法律授权股东会以章程等方式限制或者免除董事责任。此外，《日本公司法》第426条和《韩国商法典》第400条第2款也是该模式。章程自动生效是指法律关于董事责任限制或者免除的规定自动生效，授权公司章程排除适用，如《俄亥俄州公司法》第1701.59条D。

大陆法系国家一般认为，董事的受信义务是法律的强制性规定，任何事先对董事违反义务责任的限制或者免除约定都与强制义务规定的目的冲突，除非法律有明确规定。股东作为公司的所有者可以通过股东会决议免除董事对公司的责任。如《日本公司法》第423条、《韩国商法典》第400条第1款都规定股东会决议可以免除董事责任。此外，2006年《英国公司法》第239条也有类似规定。免除董事责任必须符合一定的程序要件：一是股东应在召集事项中充分披露免除董事责任的内容。如《日本公司法》第425条要求披露董事违反义务的事实及承担赔偿责任的数额、可免除的限额及其计算根据、免除的理由及数额。如果没有向股东充分、真实地披露免除董事责任的相关事实，股东会决议无效，对公司没有约束力。二是表决程序应排除利害关系人。2006年《英国公司法》第239条规定，被免除责任的董事为公司股东或者与其有利害关系的股东，在会议和书面决议程序中，分别不得参与决议、赞成投票不计算在内。三是赋予小股东异议权。如《日本公司法》第426条允许持有3%股份的股东对董事会免除董事责任提出异议，则董事会不得决议免除。此外，《印第安纳州公司法》第35章第1（e）条规定，董事仅对其因故意或者重大过失违反义务的行为负责，通过明文规定降低董事注意义务标准。2006年《英国公司法》第1157条则是法院决定模式，在董事违反义务的诉讼中，法院可以免除董事全部或者部分责任。

（三）公司补偿制度

公司补偿制度，是指公司董事因过失执行职务，应对公司或者第三人诉讼而支出抗辩费用或者赔偿金，由公司依照法律规定或者公司章程规定给予补偿的制度。公司补偿制度的法理基础是代理原则，董事与公司之间的关系如同代理人与本人之间的关系，代理人因正常履行代理事务所支出的合理费用与遭受的损失，本人有义务予以补偿。

1.公司补偿制度的类型

公司补偿有强制补偿、许可补偿和法院命令补偿三种类型。强制补偿主要针对董事因执行职务被诉并胜诉的情形，如《特拉华州公司法》第145条（c）。强制补偿的范围通常仅限于董事因诉讼所产生的相关合理费用。许可补偿是法律授权公司根据公司章程、细则、合同的规定对符合法定条件的董事给予补偿。许可补偿又分为排他型与非排他型两类。排他型补偿是指公司仅能在法律规定的范围内补偿，超过范围的补偿无效，如《美国示范公司法》第8.59条。非排他性补偿是指法定补偿范围仅供公司参考，公司还可以超出该范围对董事补偿，美国大多数州都采用此模式，如《特拉华州公司法》第145条（f）。由于许可补偿允许公司超出法律规定的范围对董事进行补偿，可能会因为补偿费用损害公司利益，因此，法律一般规定董事行为要符合一定要件才能获得补偿，如《特拉华州公司法》第145条（a）要求公司董事应具备善意且合理相信该行为是为公司最佳利益；在刑事诉讼程序中，有合理的原因相信其行为并未违法。此外，补偿还应当经过一定的审查程序。为避免利害冲突，大多由无利害关系的多数董事、股东或独立的法律顾问审查。此外，还有法院命令补偿模式，如《美国示范公司法》第8.54条规定，即使董事不符合许可补偿的条件，但是法院经过审查，认为公司对董事补偿和预付费用是公平、合理的，可以判决要求公司对董事补偿，包括因为取得法庭支持其补偿请求而支付的费用。

2.补偿范围

在董事因公司或者股东代表公司提起的诉讼中，董事只有胜诉或者符合一定条件，才可以获得相关抗辩费用的补偿，如《特拉华州公司法》第145条（b）。该种情形下，补偿范围仅限于律师费等诉讼防御或者和解所产生的合理费用，不包括判决或者和解所应支付的金额或者罚金。

相较于董事对公司的责任，董事对第三人承担赔偿责任的补偿范围较为广泛。如按照《特拉华州公司法》第145条（a）和《纽约州公司法》第722条的规定，除了补偿律师费、裁判费外，还包括判决或者和解所应支付的赔偿金、和解金等。此外，公共政策还排除对董事因故意或者违法行为产生责任或者费用的补偿。例如，2006年《英国公司法》第232、234条规定，公司不得补偿刑事程序中的罚金、不遵守监管要求支付的罚款、被定罪的刑事诉讼中的抗辩费用、被判决对公司不利的民事程序中的抗辩费用。

3.公司补偿制度的补充

实务上，英美法系国家公司往往还会为董事购买董事责任保险，该保险承保公司董事因对第三人承担赔偿责任未能从公司获得补偿的部分。由于公司章程中大都有关于公司补偿的规定，董事因执行职务不当对第三人承担赔偿责任后，公司往往会补偿其损失，而董事责任保险大都在公司补偿后才会适用，所以董事责任保险通常很少直接适用。此外，法律一般不允许公司补偿董事因股东代位诉讼要求其承担的赔偿责任，但是此类损失可以由保险人承担；当公司破产或者濒临破产，董事不能从公司获得补偿时，保险人可以对其赔付。因此，董事保险责任在公司补偿制度基础上进一步强化了对董事的保障。独立董事很少用自身财产承担赔偿责任，主要原因就是董事责任保险将其责任的承担转移给了公司。

（一）制度的价值定位：降低董事风险与抑制注意义务功能

董事责任限制制度一方面降低董事因为违反注意义务承担赔偿责任的风险，董事不用担心因为承担巨额的赔偿责任而采取保守态度经营，有利于维护公司和股东的利益；另一方面，董事责任限制制度通过降低董事承担责任的风险，间接弱化注意义务对董事的约束，有可能使董事注意义务空洞化。因此，董事责任限制制度的建立要平衡好二者的关系。董事违反注意义务应承担侵权责任。首先，在侵权之诉中，原告公司或者股东负有举证董事违反注意义务的责任。作为提起代位诉讼的小股东，其掌握董事决策信息，很难举证成功。如果再引入商业判断规则，要求原告举证推翻商业判断规则对董事的保护性推定，不但没有改变原告应当承担的举证责任，反而是加重了原告的举证责任。其次，从我国司法实践来看，追究董事责任尤其是违反勤勉义务的举证责任颇高。仅要求董事存在故意或者重大过失时才承担责任，将进一步弱化追究董事责任的可能性。再次，商业判断规则不是董事注意义务的判断标准。董事在作出商业决策、履行监督义务甚至怠于履职时都涉及是否符合注意义务的判断，而商业判断规则仅适用于作出商业决策的行为。最后，商业判断规则构成要件内涵不清晰，需要结合具体行为进行判断，并不能从根本上解决注意义务的判断标准问题。因此，在立法层面不宜引入商业判断规则。

（二）限制责任路径的差异

首先，责任限制的对象不同。董事责任限制或者免除制度，其仅可以限制或者免除董事对公司而不包括董事对第三人的赔偿责任。公司补偿制度，不仅包括董事因应对公司对其提起诉讼支付的合理抗辩费用，还包括董事因第三人对其提起诉讼所支付的抗辩费用和赔偿责任。董事责任保险则是公司将董事不法行为的责任转嫁给第三人，并对公司不能补偿的部分给予补偿，其实质是公司补偿制度的补充。

其次，责任限制的范围不同。由于董事违反忠实义务一般具有主观恶意，因此仅就董事违反注意义务而非违反忠实义务的损害赔偿责任予以限制，对于违反证券等监管领域违法行为产生的责任也不能免除。公司补偿制度对于董事故意侵害公司或者股东利益以及违反公共政策的违法行为也不予补偿。对于公司或者股东提起的诉讼，董事对公司的赔偿责任通常是因为其违反对公司的注意义务而承担责任，如果公司再对其补偿，将形成董事赔偿公司后，公司补偿董事的循环支付。董事不承担责任，公司却必须支付诉讼费用，丧失诉讼意义。因此，法律一般不允许董事请求公司对该类赔偿责任予以补偿，仅在董事胜诉时才允许公司补偿合理的抗辩费用。公司对董事因第三人诉讼产生费用进行补偿后并不会造成循环支付现象，如果董事符合补偿条件，可以请求公司予以补偿。董事执行职务为追求公司利益而造成第三人损害，董事如果不存在故意或者重大过失，其可能并未违反受信义务，公司对其进行补偿具有一定合理性。此种情形下的补偿范围通常较广，公司不仅可以补偿董事的抗辩费用，还可以就特定情形下的赔偿责任等给予补偿。

最后，在董事责任限制的预期性和对公司的风险方面不同。法律以及公司章程对董事责任的限制是在侵权行为发生前，就已经明确董事责任限制的范围和程度。而股东会决议和法院决定免除、公司补偿、董事保险制度是在侵权行为发生后，根据相关规则对董事责任进行限制。事先模式能够为董事提供较为明确的预期和保障。但是公司或者股东很难在事前对董事责任的损害数额作出预测，如果事先免除董事责任，可能会给公司或者股东带来较大损失。另外，由于公司章程对所有股东包括后来加入公司的股东都有约束力，公司章程事先免除董事责任，会给新股东带来不利影响。事后模式相反，董事责任能否限制存在一定的不确定性，能够缓解董事责任限制制度对董事注意义务的抑制功能，且对于可以限制的责任范围较为确定，不会给公司或者股东带来不可预期的损失。

（一）解决董事对公司赔偿责任的限制问题——股东会决议更具合理性

针对当前董事因违反勤勉义务承担赔偿责任案件增多的情况，可以考虑建立董事责任限制或者免除制度。比较四种模式，公司章程模式对公司和股东有较强的不确定性；法律直接降低董事勤勉义务标准与侵权法的原理不符；法院决定模式要求法律对可以免责的情形予以明确，否则可能会导致董事免责标准不统一，但成文法很难对董事免责的情形作出规定。考虑到我国司法实践中，对董事提起诉讼的举证责任标准较高，虽然董事被追责风险上升，但是强化董事对公司的受信义务仍然是完善我国公司治理的重要途径，建立董事责任限制制度应选择比较谨慎稳妥的方式。股东会决议模式兼具保护公司、股东和董事三方利益的功能，因此建议《草案》采用此种模式。在免除程序上，应当对股东充分披露信息，排除利害关系股东的表决权。考虑到当前针对董事违反勤勉义务提起诉讼主要集中在股权集中的有限责任公司，为了避免大股东通过股东会决议损害中小股东利益，应当对股东会决议的定足数和决议通过比例作出严格限制。在责任限制范围上，应仅限于董事违反勤勉义务产生不包括董事违反忠实义务以及违反法律产生的损害赔偿责任，且董事违反勤勉义务不应存在故意或者重大过失。

（二）独立董事责任限制的差异化问题

无论从理论还是从立法来看，独立董事与其他董事在对公司的受信义务方面没有差异。如果董事责任限制或者免除仅针对独立董事，将导致独立董事因为有责任限制或者免除制度的保护，而倾向于采取积极冒进的决策模式，而其他董事则倾向于采取消极规避风险的决策模式，产生董事会决策分歧。从比较法来看，有些国家立法要求仅可以在扣除董事年薪一定倍数的额度内予以免除，如《日本公司法》第425条规定，分别扣除代表董事、普通董事、独立董事6倍、3倍、2倍年薪，《韩国商法典》第400条第2款规定，分别扣除董事、独立董事6倍、3倍年薪，《弗吉尼亚州公司法》第13.1—692.1条规定，扣除董事1倍年薪。此种模式能够在一定程度上实现独立董事承担差异化责任，又不会造成董事会决议分歧，是可以考虑的方案。

（三）董事费用补偿问题——统筹考虑公司补偿制度和董事责任保险制度

董事在立法和司法层面对第三人承担责任的风险增加，有必要考虑建立公司补偿制度。此外，考虑到上市公司已经推行董事责任保险制度，其可以作为公司补偿制度的补充，共同发挥对董事责任风险转移的作用，《草案》应统筹考虑公司补偿制度与董事责任保险制度。在公司补偿条件方面，仅能对董事执行职务不存在故意或者重大过失所遭受的损失进行补偿。公司仅能以章程方式约定补偿内容，不宜通过合同方式约定，以避免公司任意补偿，造成制度滥用。考虑到初次引入该制度，为避免赋予公司过多权力而导致其任意扩大补偿范围，从而过度抑制董事注意义务功能，建议规定公司仅能在法律规定的范围内给予董事补偿。同时，应将补偿范围限于第三人诉讼所产生的损失且应排除刑事诉讼罚金、行政处罚金，或在刑事诉讼中败诉产生的抗辩费用；对于董事应对公司或者股东提起的代位诉讼，董事只有全部胜诉，才允许公司补偿合理的抗辩费用。此外，应当建立补偿的审查程序，原则上应当由无利害关系股东通过股东会决议审查是否应予补偿。

鉴于《草案》强化了董事责任，为了避免董事责任失衡，有必要构建董事责任限制制度。从几种制度的比较来看，商业判断规则内涵不确定，不能作为董事注意义务的判断标准。司法实践中，原告起诉追究董事责任时，举证责任要求高，不宜引入该规则作为保护董事的安全港。在限制董事对公司的责任方面，可以考虑采用股东会决议立法模式。对于董事因诉讼产生的费用和赔偿责任，应统筹考虑建立公司补偿和董事责任保险制度。

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